从旧兼从轻，2021刑法高空抛物，看不懂解析

2021年回忆版的一道试题：2021年2月28日晚上11点，甲从三楼向下扔厨余垃圾，正好砸在自家车上。司法机关在2021年3月1日后处理本案。下列说法正确的是？

A、三楼不属于高空，即使甲的行为发生在《刑法修正案（十一）》实施之后，甲也不构成高空抛物罪

B、甲的垃圾砸在自家车上，没有危害公共安全，即使甲的行为发生在《刑法修正案（十一）》实施之后，甲也不构成以危险方法危害公共安全罪

C、甲的行为发生在《刑法修正案（十一）》实施之前，甲成立以危险方法危害公共安全，根据从旧兼从轻原则，甲构成高空抛物罪

D、甲的行为发生在《刑法修正案（十一）》实施之前，甲不成立以危险方法危害公共安全罪。根据从旧兼从轻原则，甲无罪

【参考答案】A项：三楼属于高空。如果甲的行为发生《刑法修正案（十一）》之后，构成高空抛物罪。A项说法错误。B项：在《刑法修正案（十一）》实施之前，有的司法解释认为甲的行为构成以危险方法危害公共安全罪。但是危害公共安全是指所制造的危险的危及范围无法预料，具有危及多数人的可能性，例如从楼上向人群中扔炸弹。扔砖块、扔垃圾袋最多砸中一个人，没有危及多数人的可能性，所以没有危害公共安全，但扰乱了公共秩序。这种司法解释是一种类推解释，当时被视为一种特殊规定。但是《刑法修正案（十一）》实施之后，将高空抛物行为规定为高空抛物罪，属于扰乱公共秩序的犯罪，由此否定了司法解释的做法。刑法修正案的效力大于司法解释的效力。B项说法正确。CD项：本案在《刑法修正案（十一）》实施之后处理，由于《刑法修正案（十一）》否定了司法解释的做法，所以甲不成立以危险方法危害公共安全罪。所以根据从旧原则，甲无罪；若根据从新原则，则甲构成高空抛物罪。但应当根据从旧兼从轻原则，对甲应作无罪处理。C项说法错误，D项说法正确。综上所述，本题答案：BD。以上观点是张明楷教授的观点，参见张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021年版，第108页。
这个题目我已经发在真题解析里了，请教一下大家
这是柏神讲义里的回忆题分析，有个问题请教：我的答案是：BC
看不明白为什么D正确，按照后面的解析，司法解释是一个特殊规定，也就是说，甲的行为按照司法解释是构成以危险方法危害公共安全罪的，B项目很容易理解，因为刑十一生效后自动废除了前面的司法解释，所以当然不构成前罪，而是构成高空抛物罪。

按照刑十一他是构成高空抛物罪的，D的表述：甲的行为发生在刑十一之前，所以不构成危险方法危害公共安全罪，这种条件表述好难理解好牵强啊感觉，不是因为刑十一有了新罪名才不构成危险方法危害公共安全罪的吗？难道他本身无论刑十一有没有生效都不构成危险方法危害公共安全罪吗？解析里说司法解释对这个问题是一种类推解释，但是算特殊规定，既然有特殊规定怎么有不构成犯罪呢？
难道是这么理解：因为刑十一废除了司法解释，所以适用法律的时候因为被废除所以无罪，但是构成刑十一的高空抛物罪，这样一个无罪(因为后面的废除),。又有罪，所以适用从旧兼从轻，但是如果适用从旧兼从轻原则，那么至少旧的应该是成立一个罪名的嘛，如果旧的都不构成犯罪，这个题目出的有什么意思呢？
有没有同学详细解释一下，我现在勉为其难的接受答案的理由是：原司法解释对这个甲的行为也不构成以危险方法危害公共安全罪，因为没有达到危害公共安全的程度。但这完全就变成了是考察司法解释的类推解释和特殊规定，根本和从旧兼从轻原则的考察一点关系没有啊。

我也觉得有一点点问题，但问题不是在法律的适用，而是出题的语言句子：一步一步来解析

A、三楼不属于高空，即使甲的行为发生在《刑法修正案（十一）》实施之后，甲也不构成高空抛物罪

解析：首先“三楼不属于高空”，这句判断显然是有问题的。无论从法律还是自然科学角度，都不能否定三楼可能属于高空。即便农村的自建房三楼也有9-10米了吧，足够完成一个重力加速度了都。。但我觉得关键是后半句：“即使甲的行为发生在《刑法修正案（十一）》实施之后，甲也不构成高空抛物罪”。

显然后半句的说法是错误的。刑十一新增高空抛物罪名。第二百九十一条之二规定，从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
所以A不当选。X

B、甲的垃圾砸在自家车上，没有危害公共安全，即使甲的行为发生在《刑法修正案（十一）》实施之后，甲也不构成以危险方法危害公共安全罪。

解析：先看一下以危险方法危害公共安全罪：《中华人民共和国刑法》的相关规定：
第一百一十四条　放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第一百一十五条　放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

根据司法解释，我们知道，以危险方法危害公共安全罪的其他情形，需要同防火，决水，爆炸等的危害具有相当性（扩大解释-体系解释），但是如果从砸在在家的车上来判断不构成危害公共安全，只能是没人的楼下停车场或者在家院内停的车。或者说一个垃圾袋只能砸伤一个人，这不属于公共安全，那么在周六的学校中防火烧掉教学楼也不会烧死更多的人。对此题目并没有说明。这点我感觉还是有疑问的。

判断点我觉得应该在主观阶层。主客观不一致。导致不构成以后危险方法危害公共安全罪。因为在以危险方法危害公共安全罪的构成主观要件中要求行为人是故意，主观恶性更大，是追求结果的发生，而不是主观过失。所以扔垃圾不构成危害公共安全罪。

再看后半句“即使甲的行为发生在《刑法修正案（十一）》实施之后，甲也不构成以危险方法危害公共安全罪。”。显然，前半句虽然没有足够的合理性提供论据，但是得出的结论后半句确实正确的。甲确实不构成以危险方法危害公共安全罪。无论是在刑十一前还是后。

B选对  √



C、甲的行为发生在《刑法修正案（十一）》实施之前，甲成立以危险方法危害公共安全，根据从旧兼从轻原则，甲构成高空抛物罪

解析：从A和B的解析中可以知道，甲的行为在刑十一之前不构成以危险方法危害公共安全罪，在刑十一之后构成高空抛物罪。

所以，C，错误，X


D、甲的行为发生在《刑法修正案（十一）》实施之前，甲不成立以危险方法危害公共安全罪。根据从旧兼从轻原则，甲无罪

由C可知，D是正确的。

这个题目的迷惑项我觉的是两点：
1.题意表述具有迷惑性。比如三楼不属于高空，这种口语化的表述应该忽略掉。
2.对于危险方法危害公共安全罪，和刑十一之前，对高空抛物的司法解释。并不存在专门针对性的罪名，虽然某型高空抛物行为可能存在符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，但是在本题中还是不能达到罪名构成要件的要求。所以考察的是具体罪名的构成要素要件。

以上分析如有问题请指出。谢谢