2021刑法(高空抛物)回忆版

2021年回忆版的一道试题：2021年2月28日晚上11点，甲从三楼向下扔厨余垃圾，正好砸在自家车上。司法机关在2021年3月1日后处理本案。下列说法正确的是？

A、三楼不属于高空，即使甲的行为发生在《刑法修正案（十一）》实施之后，甲也不构成高空抛物罪

B、甲的垃圾砸在自家车上，没有危害公共安全，即使甲的行为发生在《刑法修正案（十一）》实施之后，甲也不构成以危险方法危害公共安全罪

C、甲的行为发生在《刑法修正案（十一）》实施之前，甲成立以危险方法危害公共安全，根据从旧兼从轻原则，甲构成高空抛物罪

D、甲的行为发生在《刑法修正案（十一）》实施之前，甲不成立以危险方法危害公共安全罪。根据从旧兼从轻原则，甲无罪

【参考答案】A项：三楼属于高空。如果甲的行为发生《刑法修正案（十一）》之后，构成高空抛物罪。A项说法错误。B项：在《刑法修正案（十一）》实施之前，有的司法解释认为甲的行为构成以危险方法危害公共安全罪。但是危害公共安全是指所制造的危险的危及范围无法预料，具有危及多数人的可能性，例如从楼上向人群中扔炸弹。扔砖块、扔垃圾袋最多砸中一个人，没有危及多数人的可能性，所以没有危害公共安全，但扰乱了公共秩序。这种司法解释是一种类推解释，当时被视为一种特殊规定。但是《刑法修正案（十一）》实施之后，将高空抛物行为规定为高空抛物罪，属于扰乱公共秩序的犯罪，由此否定了司法解释的做法。刑法修正案的效力大于司法解释的效力。B项说法正确。CD项：本案在《刑法修正案（十一）》实施之后处理，由于《刑法修正案（十一）》否定了司法解释的做法，所以甲不成立以危险方法危害公共安全罪。所以根据从旧原则，甲无罪；若根据从新原则，则甲构成高空抛物罪。但应当根据从旧兼从轻原则，对甲应作无罪处理。C项说法错误，D项说法正确。综上所述，本题答案：BD。以上观点是张明楷教授的观点，参见张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021年版，第108页。

2023干啊 发表于 6-9 04:56
这是柏神讲义里的回忆题分析，有个问题请教：我的答案是：BC
看不明白为什么D正确，按照后面的解析，司法解 ...

问答版块里给你解析了一下，请参考并指出问题。从旧兼从轻，2021刑法高空抛物，看不懂解析
https://www.3chi.net/forum.php?m ... 251&fromuid=106
(出处: 三尺法考学习网-3CHI.NET-国家统一法律职业资格考试原国家司法考试学习问答平台)

这是柏神讲义里的回忆题分析，有个问题请教：我的答案是：BC
看不明白为什么D正确，按照后面的解析，司法解释是一个特殊规定，也就是说，甲的行为按照司法解释是构成以危险方法危害公共安全罪的，B项目很容易理解，因为刑十一生效后自动废除了前面的司法解释，所以当然不构成前罪，而是构成高空抛物罪。

按照刑十一他是构成高空抛物罪的，D的表述：甲的行为发生在刑十一之前，所以不构成危险方法危害公共安全罪，这种条件表述好难理解好牵强啊感觉，不是因为刑十一有了新罪名才不构成危险方法危害公共安全罪的吗？难道他本身无论刑十一有没有生效都不构成危险方法危害公共安全罪吗？解析里说司法解释对这个问题是一种类推解释，但是算特殊规定，既然有特殊规定怎么有不构成犯罪呢？
难道是这么理解：因为刑十一废除了司法解释，所以适用法律的时候因为被废除所以无罪，但是构成刑十一的高空抛物罪，这样一个无罪(因为后面的废除),。又有罪，所以适用从旧兼从轻，但是如果适用从旧兼从轻原则，那么至少旧的应该是成立一个罪名的嘛，如果旧的都不构成犯罪，这个题目出的有什么意思呢？
有没有同学详细解释一下，我现在勉为其难的接受答案的理由是：原司法解释对这个甲的行为也不构成以危险方法危害公共安全罪，因为没有达到危害公共安全的程度。但这完全就是考司法解释的类推介绍和特殊规定，根本和从旧兼从轻原则的考察一点关系没有啊。